2019監(jiān)理工程師考試報名已經(jīng)關(guān)閉通道，接下來的時間就是幫助考生們更好備考，解決疑難雜問，大立教育根據(jù)教材為大家分析《合同管理》第二章第二節(jié)講義。并給大家舉例分析

　　二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

　　二節(jié) 合同擔(dān)保

　　一、擔(dān)保的概念

　　擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。

　　擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

　　二、擔(dān)保方式

　　我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　(一)保證

　　1. 保證的概念和方式

　　保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。

　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng) 事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效保護(hù)。一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證。一般

　　保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　2. 保證人的資格

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

　　(1) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(2) 國家機(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　(3) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

　　3. 保證合同的內(nèi)容

　　保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容：

　　(1) 被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;

　　(2) 債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

　　(3) 保證的方式;

　　(4) 保證擔(dān)保的范圍;

　　(5) 保證的期間;

　　(6) 雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。

　　4. 保證責(zé)任

　　保證合同生效后，保證人就應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔(dān)保證責(zé)任。

　　保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月。

　　保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。

　　舉例

　　1.關(guān)于保證人資格的說法，正確的是( )。

　　A. 企業(yè)法人的職能部門，可以在授權(quán)范圍內(nèi)作為保證人

　　B. 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)一律不得作為保證人

　　C. 醫(yī)院可以作為保證人

　　D. 學(xué)校不得作為保證人

　　【答案】D

　　【解題思路】保證人的資格:具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是， 以下組織不能作為保證人：(1) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。(2) 國家機(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

　　2.(2014)根據(jù)《擔(dān)保法 ，關(guān)于保證的說法，正確的是( )。

　　A.保證法律關(guān)系只有兩方參加

　　B.對債權(quán)人而言，一般保證比連帶責(zé)任保證更能保證其利益

　　C.如果合同未約定保證方式，則按連帶責(zé)任保證處理

　　D.債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在要求債務(wù)人之前要求保證人履行債務(wù)

　　【答案】C

　　【解析】關(guān)于A，保證合同至少必須三方參加;關(guān)于B，連帶責(zé)任保證是無條件保證，更能保證債權(quán)人利益;關(guān)于C，在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任;關(guān)于D，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(二)抵押

　　1. 抵押的概念

　　抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

　　2.抵押物

　　債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定的程序。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：

　　(1) 建筑物和其他土地附著物;

　　(2) 建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3) 以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4) 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6) 交通運(yùn)輸工具;

　　(7) 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　但下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1) 土地所有權(quán);

　　(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(4) 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6) 依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　當(dāng)事人以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運(yùn)輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。